L’attuale emergenza epidemiologica da Covid-19 ha imposto alla Pubblica Amministrazione e in particolare agli Enti pubblici territoriali, la necessità di ricorrere all’acquisto di beni e servizi forniti dalle imprese operanti in vari settori strategici.
Al contempo, l’elevato squilibrio tra l’elevata domanda di tali beni e servizi (tecnologici, sanitari, alimentari, etc …) e l’insufficiente dimensione dell’offerta registrata sul mercato, ha indotto molti imprenditori a “convertire” il ciclo produttivo e/o l’organizzazione del lavoro, per operare sul mercato dei prodotti che oggi sono considerati di prima necessità.
Nell’ambito di questa insolita dinamica di mercato, in cui i modi e tempi di produzione e le correlate strategie commerciali sono profondamente condizionati dall’eccezionalità del contesto emergenziale, il pericolo che si prospetta per l’impresa che instaura un rapporto contrattuale con la Pubblica Amministrazione (Stato, Regioni, Enti Locali, altri Enti Pubblici) è quello di sottovalutare i rischi penali connessi a tale iniziativa.
I rapporti negoziali tra privato e P.A. sono un tema particolarmente complesso e articolato dal punto di vista giuridico; in questa sede è tuttavia indispensabile identificare in modo chiaro i due momenti in cui si manifesta in modo più marcato il pericolo di una contestazione penale e i relativi profili di criticità, in modo da poter valutare adeguatamente l’adozione di misure atte a prevenire la concretizzazione del citato pericolo.
LA GENESI DEL RAPPORTO
Come noto, l’instaurazione di un rapporto contrattuale con la P.A. è regolamentata da una rigorosa disciplina normativa, volta a promuovere l’imparzialità, l’efficienza e il buon andamento dell’apparato pubblico.
In questa fase prodromica, che per l’impresa si concretizza nella partecipazione a un bando pubblico, a una licitazione privata o a una procedura di affidamento diretto della fornitura di beni o servizi, le criticità più significative e che occorre prevenire in modo adeguato attengono:
- alla redazione dei documenti e delle attestazioni relative al possesso dei requisiti e alla sussistenza delle altre condizioni per la partecipazione all’appalto o per ottenere l’affidamento;
- al rispetto delle regole e procedure poste a salvaguardia della regolarità della gara, evitando qualunque iniziativa (es. ostacolare o negoziare l’abbandono della gara da parte di imprese concorrenti) volta a comprometterne la validità dei risultati.
Sotto il primo profilo, in caso di dichiarazioni non veritiere rese nell’ambito della procedura, è configurabile a carico dell’imprenditore il delitto di “falso in atto pubblico”, che l’art. 483 c.p. punisce con la reclusione fino a due anni.
Quanto alla fase d’individuazione dell’impresa a cui affidare l’appalto o la fornitura, la stessa può essere illecitamente condizionata sia nella fase destinata a stabilire il contenuto del bando di gara (o altro atto equivalente), sia nella fase dello svolgimento vero e proprio della gara.
Gli artt. 353 c.p. e 353-bis c.p. (rispettivamente “turbata libertà degli incanti” e “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”) sanzionano con la reclusione da 6 mesi a 5 anni il comportamento dell’imprenditore che:
- con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione, oppure
- con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private, ovvero ne allontana gli offerenti.
L’ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE
La seconda fase sensibile, in cui possono verificarsi fatti e circostanze di rilevanza penale, è quella che attiene all’esecuzione della prestazione concordata con la Pubblica Amministrazione.
Se nei rapporti tra privati la violazione delle obbligazioni previste nei contratti di appalto o fornitura, tendenzialmente dà origine a contenziosi di natura meramente civilistica (volti all’accertamento delle cause di risoluzione del contratto e al risarcimento del danno), il mancato rispetto degli impegni contrattuali assunti nei confronti dell’Ente Pubblico può invece essere fonte di responsabilità penale.
Il codice penale sanziona infatti non solo la “frode in pubbliche forniture”, ma punisce anche il semplice “inadempimento ai contratti di pubbliche forniture”.
Se la frode (per la quale è prevista la reclusione da 1 a 5 anni) è connotata dal fatto che, nell’abito dell’esecuzione della prestazione, l’imprenditore si avvale di particolari artifici e raggiri per ingannare l’ente sulla quantità, qualità e sulle altre caratteristiche rilevanti della prestazione, ai fini del perfezionamento del reto di cui all’art. 355 c.p. è sufficiente l’inadempimento contrattuale in sé, attribuibile anche a semplice colpa del soggetto obbligato. Per maggiore chiarezza si riporta il testo integrale dell’art. 355 c.p.:
Chiunque, non adempiendo agli obblighi che gli derivano da un contratto di fornitura concluso con lo Stato, o con un altro ente pubblico, ovvero con un’impresa esercente servizi di pubblica necessità, fa mancare, in tutto o in parte, cose od opere, che siano necessarie a uno stabilimento pubblico o ad un Pubblico servizio è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa non inferiore a euro 103.
La pena è aumentata se la fornitura concerne:
- sostanze alimentari o medicinali, ovvero cose od opere destinate alle comunicazioni per terra, per acqua o per aria, o alle comunicazioni telegrafiche o telefoniche;
- cose od opere destinate all’armamento o all’equipaggiamento delle forze armate dello Stato;
- cose od opere destinate ad ovviare a un comune pericolo o ad un pubblico infortunio.Se il fatto è commesso per colpa, si applica la reclusione fino a un anno, ovvero la multa da euro 51 a euro 2.065.
È stata in particolare riscontrato il delitto d’inadempimento ai contratti di pubblica fornitura nei seguenti casi:
- lavori di ristrutturazione di un ospedale effettuati con materiale scadente e con modalità di esecuzione non a norma;
- violazione delle clausole essenziali del contratto per la fornitura del servizio mensa in una struttura pubblica;
- fornitura alla p.a. di un’ambulanza priva degli strumenti di bordo concordati contrattualmente.
Più in generale, possono integrare il reato tutti gli inadempimenti del contratto (per quantità o qualità, oppure anche solo parziali o tardivi), che abbiano messo in pericolo il buon andamento della Pubblica Amministrazione nell’ambito di attività o situazioni di pubblico interesse.
Occorre pertanto che l’impresa valuti in modo puntuale e approfondito, con i propri consulenti di riferimento, l’adozione delle opportune contromisure per mitigare il “rischio penale” derivante da rapporti contrattuali intrattenuti con la Pubblica Amministrazione, eventualmente dotandosi di una specifica procedura che preveda verifiche interne a carattere preventivo su documenti e dichiarazioni rese nella fase d’instaurazione del rapporto e sulle corrette modalità di svolgimento del contratto nella fase esecutiva.
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